肖瑾律师于2003年加入金杜律师事务所。在加入金杜之前，肖瑾律师曾任北京竞天公诚律师事务所律师。肖瑾律师毕业于对外经济贸易大学，取得法学学士和法学硕士学位。肖瑾律师于1998年获得中国律师资格。肖瑾律师的主要执业领域为国际贸易法，包括贸易救济、海关法、WTO争端解决、国际贸易协定谈判等。

　　美国、欧盟和日本13日提请WTO要求就稀土出口管制问题将中国诉至WTO，中国将和各方展开磋商。美国在此时提起此案与1月时在WTO就关键原材料一案的胜利不无关系，两案在法律、逻辑上都多有相似之处。一方面看，这可能会给中国在稀土案中造成不利，但另一方面，中国也可从上次极其类似的案例中吸取教训，更好地应对此次诉讼，以及更加理性地预期结果。
　　金杜律师事务所的肖瑾律师在国际贸易法，包括贸易救济、海关法、WTO争端解决、国际贸易协定谈判等方面经验丰富。自1998年以来，他曾在二十多起反倾销、反补贴、保障措施案件中代表来自美国、欧盟、日本的跨国公司以及中国企业应诉。在WTO事务方面，肖瑾律师曾代表中国政府参加了十余起WTO争端解决案件，并在某多边贸易协定谈判中作为中国政府的谈判律师。

　　问：在关键原材料一案中，WTO上诉机构在这次裁决中对专家组7月时的调查内容有部分不予支持，但仍认可最终判断，此中的逻辑应如何解释？
　　肖瑾：美国、欧盟和墨西哥诉中国对9种原材料的出口限制措施案的情况比较复杂，如果不对案件进行充分研究，容易产生理解上的偏差。在这里我简单介绍一下该案件的情况。
　　本案中，美国、欧盟和墨西哥在专家组阶段对中方提出三大部分的指控，分别涉及9种涉案工业原材料的（1）出口关税；（2）出口配额（3）其他出口管理措施（包括出口配额分配、出口配额招标、出口许可证发放、设定出口最低限价）。这些指控包含共计83个诉点，即指责中国的相关措施或政策存在83处违反WTO协议条款的地方。由此可以看出，起诉方采取了“霰弹式”的诉讼策略，其中70多个诉点集中在第三部分。
　　针对起诉方第一和第二部分的指控（即出口税和出口配额），中方进行了积极的抗辩。一方面，中方确实对某些涉案原材料采取了出口税和出口配额措施，而WTO规则明确禁止此类措施，正面抗辩成功的可能性几乎没有。但另一方面，中方在本案中，希望通过援引例外条款，来证明采取这些WTO所禁止的措施是合理的。WTO的根本目的是保护自由贸易。例如，《关贸总协定》第11条明确禁止对出口采取出口配额，因为出口配额会直接限制产品的出口量，影响自由贸易。
　　但是，WTO规则也通过例外条款来兼顾“非贸易”的利益，例如保护资源。根据《关贸总协定》第20条g款，如果一项出口限制措施为了保护可用尽的自然资源，则可以采取出口限制措施。但是，该款规定对于援引例外条款来证明出口限制措施的合理性规定了非常严格的条件，首先，出口限制措施的目的必须是为了保护资源；其次，出口限制措施要“与限制国内生产或消费一同实施”，也就是说，你不能光限制出口，还得限制国内的生产或消费。如果仅限制出口，没有限制国内生产或消费，就起不到保护资源的作用。第三，出口限制措施还不得构成“不合理的歧视”或对国际贸易的“变相限制”。从WTO 18年的运作历史看，其仅在1起案件中完全认可被诉方满足了例外条款的要求，可见引用例外条款的门槛是非常高的。

　　问：诉讼过程中，为了援引例外条款，中方进行了哪些努力？
　　肖瑾：一方面，有关部门出台了限制国内生产或消费的措施，以满足例外条款的要求；另一方面，中方进行了庞大的数据搜集工作，向WTO提交了上万页的证据材料。WTO专家组和上诉机构虽然认可中方在管理资源、保护环境方面做出的种种努力，但是认为这些措施的力度还有待加强，因此最终认为我国的配套措施仍不满足例外条款的要求。
　　值得澄清的是，在涉案原材料的出口税和出口配额措施方面，除对专家组一处条约解释进行了调整外，上诉机构基本上支持了专家组的结论，即该两部分的措施违反了WTO规则。因此，从这一角度，上诉机构的裁决不存在逻辑问题。

　　问：中方在本案中的胜利是不是主要体现在对起诉方第三部分指控的抗辩上？
　　肖瑾：是的。本案中，起诉方在其前述第三部分的指控中，简单罗列了37个中方措施和13个WTO条约条款，并仅依据简短、笼统的描述即指控中国在此方面有多达70余处违反WTO协议条款的地方。中国从案件初始就持续主张起诉方整个第三部分的指控不符合WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（“DSU”）第6.2条的要求，没有明确指出发生争议的具体措施和提供足以明确陈述争议问题的法律依据，因此专家组不应审理第三部分的指控。
　　在专家组阶段，尽管中方依据WTO条文和以往的判例，对起诉方第三部分的指控进行了充分的抗辩，但专家组驳回中方的抗辩。专家组的基本态度是，尽管起诉方的起诉文件写得不太清楚，但起诉方已经通过后续提交的文件进行了澄清，而中方也能够进行充分的抗辩，这说明起诉方在程序方面的瑕疵没有损害中国的抗辩能力。
　　上诉机构推翻了专家组的认定。上诉机构指出，DSU第6.2条在WTO争端解决中有着关键作用，明确指出发生争议的具体措施和提供足以明确陈述争议问题的法律依据，是起诉方必须满足的关键要求。美欧墨在诉讼过程中后续提供的信息不能用于修补其最初指控中的缺陷，而中国在诉讼过程中展现出来具有为自己辩护的能力更不能用于证明对方的指控符合WTO的要求，或者证明中国的正当程序权利没有受到对方指控缺陷的影响。最后，上诉机构认定起诉方第三部分的指控存在程序上的瑕疵，进而推翻了专家组针对第三部分指控做出的对中方不利的实体裁决。

　　问：中方在第三部分的抗辩上获得成功的重要性在哪里？
　　肖瑾：从实质上看，该部分涉及中国目前出口配额招标和分配，以及出口许可证发放等多项管理制度，一旦这些管理制度被认定不符合中国在WTO协定下承担的义务，中国必须对这些制度进行从上至下的调整；从形式上看，该部分指控涉及起诉方的大量诉点和中国大量争议措施，上诉机构的裁决使得中方成功将第三部分指控排除在专家组审理范围外，起到釜底抽薪的效果，从技术层面一举彻底打掉大部分指控。
　　上诉机构对专家组此部分认定的推翻，不仅对本案意义重大，使中国直接通过打程序赢得多达70多项的诉点，更重要的是系统地维护了WTO争端案件的诉讼要求，明确了起诉方不能试图采用模糊战略，为中方的抗辩制造困难。中方在这个问题上的胜利对将来的WTO诉讼有着深刻的借鉴意义。本案是中国首次通过援引DSU第6.2条取得重大程序性胜利，也是WTO争端历史上第二起取得类似胜利的案例。

　　问：此案的调查、双方举证、最终结果对未来可能发生的稀土案到底有多大参考价值？
　　肖瑾：稀土与本案涉及的原材料类似，属于可用尽的自然资源，同时其开采和生产会对环境造成污染。我国对稀土的管理模式与本案9种原材料的管理模式也有一定的相似性。因此，本案的应诉方式、专家组和上诉机构的分析对今后可能出现的稀土争端有一定参考价值。
　　例如：我国对稀土也采取了出口配额措施。今后如果中国希望援引《关贸总协定》第XX（g）条证明其合理性，则本案专家组和上诉机构对该款规定的解释和运用具有一定的参考作用。在本案诉讼过程中，中国为满足GATT第XX（g）条要求，在证明涉案原材料是可用尽的自然资源、出口限制的主要目的是保护可用尽的自然资源、国内存在相应的自然资源保护措施以及出口限制是与国内限制一同实施等方面，都作出了极大的努力。虽然专家组在本案中认定中国对上述问题的证明程度没有达到GATT第XX（g）条的要求，但也因此提示了中国的相关措施在哪些方面存在差距，以及弥补这些差距的方向。有人说，起诉方打本案是为了稀土投石问路，我不否认这种可能性。但是，在对方“问路”的过程中，中方也在探索规则的空间。究竟我们的措施与WTO的要求有多大的差距？应该说本案给出了一定的答案。
　　同时，我们应该一分为二看待WTO在本案的裁决。一方面，本案的WTO裁决对涉案条约条款进行了比较详细的解释，其对后续案件具有参考价值；另一方面，本案的WTO裁决并不直接决定后续可能出现的稀土争端的结果。本案的事实可能与后续的稀土争端的事实存在一定的差别，例如在产品特点和产业特征方面、在国内配套措施的力度方面。

　　记者点评：
　　如何应对国际贸易中的纠纷，如何更好在遵循国际贸易准则同时促进本国经济利益，中国显然还处在学习曲线上。在轮胎案、关键原材料等多个案件中的失利对于一个加入WTO不算太长的中国来说并不稀奇，应做的是从前述案例中吸取教训。
　　但除此之外，稀土案还有更多的启示。上世纪80年代初的白菜价一方面使中国企业不得不在低利润中挣扎，社会承受日益恶化的环境成本，另一方面也使美国企业和下游产业链随之受到冲击，成为双输的局面。目前中国政府已经充分意识到稀土资源和环境保护的重要性，也意识到公平而自由的贸易为中国带来的更多是发展机会而非险恶陷阱，那么稀土一案不妨成为保护环境和通过贸易而促进资源有效配置的新起点。