对矿山地质环境历史遗留问题的恢复治理尤其是开发式治理过程中，存在哪些制度障碍和法律风险？如何构建起安全可行的矿山地质环境恢复和综合治理新模式？1月11日，在由中国地质大学（北京）主办的矿山地质环境治理与非法采矿界限专题研讨会上，来自中国地质大学、中国人民大学、北京师范大学、中国社会科学院（北京）、中国政法大学、中国林业与环境促进会绿色矿山推进委员会、中国砂石协会、中关村绿色矿山产业联盟、中国地灾防治工程行业协会等单位的专家学者们进行了探讨。

矿山地质环境是生态环境的重要组成部分。2001年以来，原国土资源部等相关部门相继采取一系列措施，推进矿山地质环境专项治理，开展矿山复绿行动，建设国家矿山公园，并建立矿山地质环境治理恢复保证金制度，初步构建起开发补偿保护的经济机制，一批资源枯竭型城市的矿山地质环境得到有效恢复。但总体上看，我国矿山地质环境恢复和综合治理仍不适应新形势要求，粗放的开发方式对矿山地质环境造成的影响仍然严重，地面塌陷、土地损毁、植被和地形地貌景观破坏等一系列问题依然突出。为了有效推进矿山地质环境恢复和综合治理，2016年7月1日，原国土资源部等5部委联合下发《关于加强矿山地质环境恢复和综合治理的指导意见》。《意见》中指出，加快历史遗留问题的解决，鼓励社会资金参与，按照“谁治理、谁受益”的原则，充分发挥财政资金的引导带动作用，大力探索构建“政府主导、政策扶持、社会参与、开发式治理、市场化运作”的矿山地质环境恢复和综合治理新模式。开发式治理明确并得到国家层面的肯定。对废弃矿山推行开发式治理，节约大量财政资金，减少中央和地方财政压力、又能变废为宝、化害为利，实现矿产资源最大化利用，改善生态环境，是一项多赢的好项目。

但是，目前开发式治理还面临着许多问题。首先，国家相关部委出台的意见不具体，仅为指导意见，而没有具体实施细则。《意见》尽管提出了大力探索构建“政府主导、政策扶持、社会参与、开发式治理、市场化运作”的矿山地质环境恢复和综合治理新模式，对如何实施缺乏必要的保障措施。其次，开发式治理过程中的企业利益和国家利益如何协调。允许开发式治理，就意味着还有一定的矿产资源。这部分矿产资源如何来处置、缴不缴权益金、办理不办理采矿许可证，采出的矿产资源是否允许治理企业外销来弥补治理成本，这成为制约基层大面积推行开发式治理的关键。最后，“开发式治理”需要占用土地，该土地如何来流转，治理后企业该如何从中受益，企业积极性如何调动？对于以上问题，来听听专家们是如何理解的：

废弃矿山、政策性关闭矿山的地质环境和修复治理中对残留矿、废石废渣体进行剥离，是否需要办理新的采矿许可证？

目前，国家在法律层面尚无统一规定，各省的做法不一。以河南省为例，剥离物达到50万吨以上需要办理采矿证，50万吨以下可无需办采矿证。与会专家表示，办理采矿证的做法不可取。首先，矿山地质环境修复和治理的目的在于地质灾害、危险治理和生态环境修复，对于废弃矿山和政策性关闭矿山而言，前者属于矿产资源基本开采完毕，生态环境需要修复，后者是基于破坏生态环境而强制关闭，这两种情况如果重新办理采矿证恰恰与治理修复的目的相违背，是不可能再为其办理采矿证；其次，采矿证办理时间较长，而矿山地质环境修复治理在2至3年内必须要治理完毕，办理采矿证不切实际；最后，对于废弃矿山和政策性关闭矿山中的残留矿，应进行综合利用。同时，与会专家一致表示，虽然不需办理采矿证，但地质环境修复治理要规划好、治理好，治理过程要严格规范。

施工单位超出设计范围进行矿山地质环境治理，是否应当追究非法采矿的刑事责任？

中国人民大学教授、博士生导师黄京平表示，目前关于在矿山环境治理项目中是否需要办理采矿许可证的相关国家规定尚不明确，尤其是市县政府关于矿山环境治理的资金来源、立项审批、治理设计方案变更、工程验收等规定有待完善。在此情况下，不宜贸然动用刑罚来追责。将施工单位没有办理采矿许可证、超出设计范围治理的行为认定为无证开采或者越界开采，以非法采矿定罪，恐怕过于苛责，明显没有坚守罪刑法定原则。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕25号）》第十条规定，实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。根据这一条的规定，即便是破坏性采矿，只要符合“全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现”的条件，都可以视为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。那么，在矿山治理项目中，企业的行为本身就是进行环境治理修复，而不是破坏后再修复，治理中产生的利润交给了国家，更符合本条的规定精神。即便是要认定为实体上构成犯罪，也属于情节轻微，可以不起诉或免于刑事处罚。需要注意的是，政府引入企业进行矿山地质环境开发式治理是一项多赢的工程，既完成了政府的矿山环境治理任务，又为企业创造了盈利的机会，同时还修复了自然环境，对社会和人民都有益。在这种情况下，随意地去处罚施工单位，追究其刑事责任，有不妥之处。

北京师范大学法学院教授、博士生导师王志祥认为，刑法中的判断有一个非常重要的特点，要坚持实质判断。就是说要看施工单位的行为是否属于无证开采或者越界开采，还要看行为具不具有实质上的社会危害性。从立法本意来看，非法采矿罪保护的法益和客体有两个方面，一是国家对矿产资源的管理制度，另外一个方面是否造成了对国家矿产资源的实质性破坏。不能单纯只看违背了国家对矿产资源的管理制度，还应该看这个行为究竟对矿产资源有没有破坏。

中国地质大学（北京）经济管理学院法学教研室主任孟磊表示，是否追究责任里面还有价值判断和利益衡量的问题，最核心的问题还是从实质判断的角度来说，行为危害性究竟是什么。矿山治理如果没有实质危害性的话，不仅不构成犯罪，连行政违法都不是，这是一个利国利民的事情。

自然资源部法律顾问、中伦律师事务所合伙人王振华表示，一定要分清项目性质，矿山环境治理项目不是采矿项目。对于废弃矿山、政策性关闭矿山治理项目，其依据是原国土资源部等部门的2016年63号文，按照矿山地质修复和治理项目来管理和规范。超设计范围治理不同于无证开采，不同于越界开采，如果认定为刑法第343条规定的非法采矿证罪，则属于刑法上的类推，严重违反罪刑法定原则。此外，超设计范围治理主要指的是超出设计空间范围进行施工，如果得到建设单位、监理单位和设计单位的同意或者允许，则不属于超设计范围施工。超出原设计估算的工程量（吨数）不是超设计范围施工考察的指标，如果政府作为建设单位同意设计方范围变更，就不属于超设计范围。

与会矿业专家一致认为，在矿山治理过程中超出原设计范围施工，或者在施工中变更设计，这种情况在实践中是常见的。超出设计范围进行矿山环境治理与超越采矿证范围采矿是不一样的，在矿山环境治理项目中，超出设计范围施工不一定不好，甚至有的时候为了确保治理效果也存在大面积超范围施工的现象。另一方面，在矿山治理中剥离的也未必就是矿，是不是矿，需要化验检测，需要达到一定的工业品位，需要矿体圈定范围，没有化验就不能说它是矿。超出设计的施工量不等于非法采矿的量，因为工程量里面有没有矿、是什么矿、有多少矿，都需要检测分析，施工工程量不能等同于采矿量。

政府在矿山地质环境治理中不规范的行为，是否由施工企业承担法律责任？

中国政法大学教授、博士生导师刘艺认为，政府的不规范或者违法行为，不能免除企业的法律责任。但企业的行为如果是被政府误导，或者受政府指示的行为，则需要具体考量其主观认识状态，并合理界定政府与企业各自的责任。如果是政府的行为导致企业遭受了损失，企业还可以考虑提起行政诉讼，或者申请行政赔偿。

中国社会科学院行政法室主任、博士生导师李洪雷表示，追究刑事责任必须考虑犯罪嫌疑人的主观故意，对社会危害性的认识和违法性的认识。受自然资源部门管理，鼓励企业积极参与的事情，而且受中央文件精神和五部委倡导，企业如何知道存在社会危害性或属于违法行为。这种情况下，无法追求其法律责任和刑事责任。

如何理解63号意见中提出的“开发式治理”，以及实践中开发式治理存在的障碍有哪些？

自然资源部地质灾害治理应急指导中心副主任刘传正指出，开发式治理涉及安全、生态和资源利用三个标准，矿山环境治理不仅要符合安全标准和生态标准，还要兼顾资源再利用，即治理后要再利用它开发休闲公园、果园、林地或建设用地等，以充分发挥其资源效能。

中国林业与环境促进会绿色矿山推进委员会会长史京玺表示，当前开展开发式治理的主要障碍就是缺乏实施细则，原国土资源部等部门的63号意见只是一个指导性文件，但在实际适用时需要更明确、更细化的规范。

中国砂石协会专家朱长宇指出，目前矿山环境治理中普遍存在的问题是上级政府及地方政府无法提供足够的财政资金支持，导致治理的资金来源成为问题。各地政府对此也进行了一些创新和探索，如规定将矿山治理过程中产生的剥离物进行销售，以销售收入弥补财政资金的不足等，但这种做法是否符合原国土资源部等部门的63号意见的规定，是否存在法律上的风险等，均不明确，导致企业在参与矿山治理项目时也比较谨慎。

矿山环境治理符合国家生态环境建设的政策要求，是践行习近平总书记“绿水青山就是金山银山”理念的重要举措。企业参与矿山地质环境治理工作，是企业承担社会责任的体现，有利于社会有利于人民，符合社会公共利益。但由于矿山地质环境治理还是新事物，法律法规还处在起步阶段，需要不断地完善，特别是一些地方对矿山地质环境治理与非法采矿区分不清，种种原因导致现实中矿山地质环境治理工作推进缓慢。与会专家学者呼吁一方面尽快完善法律法规，特别是制定原国土资源部等部门的63号意见的实施细则，让企业在参与矿山地质环境治理工作中有法可依，不至于开展了一批矿山环境治理工作，就查处了一批企业，羁押了一批企业家；另一方面，希望地方在处理矿山地质环境治理中出现的超范围治理问题时，要区别于一般非法采矿类案件，正确认识矿山地质环境治理与采矿性质的不同，准确区分矿山治理行为与非法采矿行为，只有这样才能激发社会资本，引导更多的企业参与到矿山地质环境治理工作中去，修复满目疮痍的矿山地质环境，还给大众绿水青山。